作者：江蘇省南京市檢察院研究室主任、全國檢察業(yè)務(wù)專家 李勇
電影名稱《第二十條》來自于我國刑法第二十條：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。
正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。
“法不能向不法讓步”這句話源頭在哪里？
“法沒有必要向不法讓步”（Das recht braucht dem unrecht nicht zu weichen）這一命題由德國學(xué)者貝爾納于1848年提出。
在我國，昆山反殺案、福州趙宇見義勇為案等發(fā)生后，2019年3月12日，最高檢在十三屆全國人大二次會議上作工作報告時提及這兩個案件時，特別使用了“法不能向不法讓步”的“金句”?！墩?dāng)防衛(wèi)指導(dǎo)意見》中第一條就要求堅(jiān)決捍衛(wèi)“法不能向不法讓步”的法治精神。很多人對這句話存在誤解，甚至以為是我國獨(dú)創(chuàng)的。關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)性根據(jù)的理論爭議中，有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為我國司法實(shí)踐中事實(shí)上采取了“法確證說”的立場。
從歷史溯源的角度來說，來自于黑格爾以及刑法學(xué)中的黑格爾學(xué)派。黑格爾在《法哲學(xué)原理》中對正當(dāng)防衛(wèi)的論述固然是極其有限的，但是其“否定之否定”的刑罰思想極大地影響了后來的刑法學(xué)體系。根據(jù)黑格爾的存在論，存在論功能在于，使權(quán)利的概念和定在相互協(xié)調(diào)，通過對不法的否定來確認(rèn)權(quán)利，只有在不法這方面采取一個與權(quán)利概念相稱的形態(tài)來回應(yīng)不法，才能達(dá)到這個目標(biāo)。不法行為通過其侵害事實(shí)表現(xiàn)出對法的否定，為了貫徹法的效力與現(xiàn)實(shí)性，國家必須對不法行為有所反應(yīng)，這種對法的“否定之否定”就是刑罰。刑罰的作用和功能就在于重塑法權(quán)狀態(tài)。黑格爾指出，犯罪總要引起某種變化，犯罪行為不是最初的東西、肯定的東西，刑罰是作為否定加于它的，相反地，它是否定的東西，所以刑罰不過是否定的否定?，F(xiàn)實(shí)的法就是對那種侵害的揚(yáng)棄，正是通過這一揚(yáng)棄，法顯示出其有效性，并且證明了自己是一個必然的被中介的定在。黑格爾雖然沒有對當(dāng)個人面臨他人不法侵害緊急情況下進(jìn)行反擊的正當(dāng)性進(jìn)行論述，但是他在《法哲學(xué)原理》中關(guān)于抽象權(quán)利的論述，顯然對正當(dāng)防衛(wèi)富有啟發(fā)，甚至是合適的應(yīng)用場景。他認(rèn)為，抽象法是強(qiáng)制法，因?yàn)榍址杆牟环ㄐ袨榫褪乔址肝业淖杂稍谕庠谖镏械亩ㄔ诘谋┝Γ凰缘挚贡┝σ跃S護(hù)我的自由的定在這件事本身，是作為外在的行為而出現(xiàn)的，它是揚(yáng)棄上述第一種暴力的暴力。黑格爾的“否定之否定”“通過揚(yáng)棄顯示法的有效性”等思想對后來黑格爾學(xué)派在正當(dāng)防衛(wèi)領(lǐng)域的延展產(chǎn)生了深刻影響，其中最為重要的就是貝爾納。
傳統(tǒng)的觀念中，貝爾納的這句名言——“法沒有必要向不法讓步”（Das recht braucht dem unrecht nicht zu weichen），前面的命題中所說的“法”，被理解為是指法律秩序的意思，因此這個命題被理解為是表示法律秩序的防衛(wèi)意義上的法確證原理的東西。但是，德國也有學(xué)者對此提出反對，認(rèn)為貝爾納提出的“法不必向不法讓步”這一命題中的“法”，不是指法律秩序，而是指被攻擊者的具體法律地位，即權(quán)利，事實(shí)上貝爾納所主張的是一種人格主義的構(gòu)想，每個人都有權(quán)進(jìn)行防衛(wèi)的是受到威脅的權(quán)利。
事實(shí)上，我們把貝爾納的 “法沒有必要向不法讓步”（Das recht braucht dem unrecht nicht zu weichen）這句名言作為法確證說的標(biāo)志、超個人主義的代言，這本身是一種誤解。這種誤解時至今日已經(jīng)被越來越多的學(xué)者所認(rèn)識到并被廣泛承認(rèn)。人們在理解貝爾納這句話時，習(xí)慣性地基于貝爾納是黑格爾的學(xué)生，進(jìn)而從黑格爾的理論體系脈絡(luò)中理解這句中的“recht”。按照黑格爾理論體系的脈絡(luò)，“unrecht”指侵害者攻擊行為否定法秩序的規(guī)范現(xiàn)象，按照黑格爾“否定之否定”的思想，認(rèn)為與“unrecht”相對應(yīng)的“recht”，理解為行為遵守法秩序的規(guī)范本體，也就是說“recht”在這里應(yīng)理解屬于客觀的法（das objective recht），而非主觀權(quán)利（das subjective recht）。但是，能否據(jù)此推導(dǎo)出貝爾納這里的“recht”就一定是指客觀的法秩序呢？事實(shí)上，“recht”在德語中既有法的含義，也有權(quán)利的含義。貝爾納主張的是一種人格主義的構(gòu)想。對貝爾納的這句話的理解，不能脫離語境而斷章取義。貝爾納在1848年的基礎(chǔ)論文中強(qiáng)調(diào)：在正當(dāng)防衛(wèi)中，每個權(quán)利都能無條件地抵御每個不法。任何人都不能強(qiáng)制我放棄我的權(quán)利。我在面對攻擊時從來不必逃跑，原因很簡單，因?yàn)槲姨幱趽碛袡?quán)利的位置。在貝爾納看來，緊急救助者不是為了保衛(wèi)普遍意義上的權(quán)利，而是為了救助“權(quán)利被侵害”的他人。貝爾納接著論述道：每個人都有權(quán)進(jìn)行防衛(wèi)的是受到威脅的權(quán)利，為什么權(quán)利無須向不法讓步（正如貝爾納所言），這是個適用于“每個權(quán)利”的論據(jù)。在這個表述的背景下，在這個問題上，貝爾納的這句名言與康德所論述的主觀權(quán)利和強(qiáng)制權(quán)能的關(guān)聯(lián)有相同之處。當(dāng)然，康德還積極地表述了這個關(guān)聯(lián)，而貝爾納只是更多地在消極的、可以說是在防御性的形式中表達(dá)了這個關(guān)聯(lián)。但是，變化僅限于此，而從貝爾納的理論中找到“超個人主義”要素或者“聯(lián)想到實(shí)現(xiàn)終極價值的形而上的表象”，則是不可能的。貝爾納指出，“在正當(dāng)防衛(wèi)中，對于所有非法（jedes unrecht），無條件地存在可以防衛(wèi)的所有權(quán)利（jedes recht）?！睆倪@里“所有權(quán)利（jedes recht）”的表述中可以清楚地看到，貝爾納顯然不是把普遍的法律，即法律秩序整體的防衛(wèi)作為問題，而是把實(shí)際受到攻擊的個別的、具體的權(quán)利作為問題。所以，“Das recht braucht dem unrecht nicht zu weichen”這句話長期以來被人們望文生義地誤解了。這句格言更準(zhǔn)確的理解應(yīng)該是“權(quán)利不能向不法讓步”。我國臺灣地區(qū)學(xué)者也認(rèn)為，事實(shí)上，貝爾納仍然運(yùn)用了自康德以降，從權(quán)利侵害角度理解正當(dāng)防衛(wèi)的傳統(tǒng)，正當(dāng)防衛(wèi)是主觀權(quán)利。主觀權(quán)利在正常情況下不得侵害其他主觀權(quán)利。但在緊急情況時，主觀權(quán)利于限定條件下，可以將其不利益轉(zhuǎn)嫁給其他主觀權(quán)利，這則是所謂的緊急避難，不過，倘若主觀權(quán)利的受害來自不法，主觀權(quán)利本來就享有反擊不法的權(quán)利，在此涉及的是侵害者與被害者之間的沖突，而不是法與不法之間的對抗。我國學(xué)者把貝爾納這句名言理解為法確證說的標(biāo)志純屬誤解。
從這個角度來說，貝爾納（Berner）于1848年提出的那句名言“法沒有必要向不法讓步” （Das recht braucht dem unrecht nicht zu weichen），應(yīng)該譯為“正沒有必要向不正讓步”。