如果行為人此前并不掌握、知悉或者持有該項(xiàng)商業(yè)秘密，典型如通過電子侵入獲取，或通過提供財(cái)物、高薪聘請(qǐng)的方式，誘惑權(quán)利人員工為其獲取商業(yè)秘密，由于行為人并不具備接觸該商業(yè)秘密的正當(dāng)性基礎(chǔ)，因此原則認(rèn)定為以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密。
對(duì)于里應(yīng)外合的侵犯商業(yè)秘密犯罪，首先需要根據(jù)刑法總則甄別是否系共同犯罪。同時(shí)，根據(jù)司法解釋相關(guān)規(guī)定，對(duì)于該以侵犯商業(yè)秘密論的行為，損失數(shù)額均按照造成權(quán)利人銷售利潤的損失計(jì)算，而不論之前他人的手段行為是違約或不正當(dāng)獲取。
刑法修正案（十一）針對(duì)刑法第219條侵犯商業(yè)秘密罪，刪除了“利誘”，列明增加了賄賂、欺詐、電子侵入等不正當(dāng)手段，從而與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法相關(guān)法條表述保持一致。與此同時(shí)，2020年“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》（下稱《解釋（三）》），針對(duì)權(quán)利人損失數(shù)額的認(rèn)定問題，確立了以侵權(quán)行為的類別區(qū)分認(rèn)定損失數(shù)額的指引標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，即使尚未披露、使用的，損失數(shù)額可以根據(jù)合理許可費(fèi)確定。因此，如何認(rèn)定以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密犯罪行為，就成為了近兩年刑事司法實(shí)踐中的常見問題。
不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密的界定：來源是否正當(dāng)
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、刑法均承擔(dān)著制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、鼓勵(lì)保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的功能。各部門法在合法化事由上具有統(tǒng)一的根據(jù)，而不能造成法秩序內(nèi)部邏輯沖突，此即法秩序統(tǒng)一性原理。無論是法秩序的統(tǒng)一性，還是法條表述的同一性，都要求在刑事司法實(shí)踐中對(duì)于不正當(dāng)手段的認(rèn)定，必須結(jié)合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法相關(guān)條文的規(guī)范目的進(jìn)行理解。
根據(jù)相關(guān)立法解讀，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的立法旨在規(guī)范和調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)營者之間的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，其第9條關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的方式，可以劃分為三種行為類型：其一，來源不正當(dāng)?shù)男袨?，即?、2項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)獲取及披露、使用等行為；其二，來源正當(dāng)?shù)褂貌划?dāng)?shù)男袨?，即?項(xiàng)規(guī)定的違反保密義務(wù)或違反權(quán)利人保密要求而披露、使用的行為（下稱“違約獲取”）；其三，明知來源有問題仍予披露、使用的行為，即第2款規(guī)定的第三人明知前述兩種來源，仍披露、使用等行為。不難看出，以不正當(dāng)手段獲取與違約獲取的本質(zhì)區(qū)別在于，商業(yè)秘密來源是否合法或正當(dāng)，這類似于盜竊與職務(wù)侵占對(duì)于財(cái)物先行占有關(guān)系的區(qū)別。
具體而言，如果行為人此前并不掌握、知悉或者持有該項(xiàng)商業(yè)秘密，典型如通過電子侵入獲取，或通過提供財(cái)物、高薪聘請(qǐng)的方式，誘惑權(quán)利人員工為其獲取商業(yè)秘密，由于行為人并不具備接觸該商業(yè)秘密的正當(dāng)性基礎(chǔ)，因此原則認(rèn)定為以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密。反之，如權(quán)利人員工因參與研發(fā)、生產(chǎn)知悉商業(yè)秘密，或權(quán)利人合作方在代加工過程中掌握商業(yè)秘密的，由于接觸該商業(yè)秘密具備合法正當(dāng)性基礎(chǔ)，因此，只能認(rèn)定為違約獲取，而不能認(rèn)定為不正當(dāng)獲取。
需要注意的是，商業(yè)秘密權(quán)利人的員工參與了商業(yè)秘密研發(fā)或者工作使用而知悉該項(xiàng)商業(yè)秘密，之后違反保密協(xié)議，運(yùn)用技術(shù)手段繞過公司監(jiān)控，下載復(fù)制獲取技術(shù)秘密，能否認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)獲取的問題。有意見認(rèn)為，根據(jù)《解釋（三）》第3條規(guī)定，采取非法復(fù)制、未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)使用計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等方式竊取商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“盜竊”等不正當(dāng)手段。但是，對(duì)于解釋的適用，離不開對(duì)法律條文要義的理解。如上所述，認(rèn)定不正當(dāng)手段的條文要義，是行為人是否具備掌握、接觸商業(yè)秘密的合法正當(dāng)基礎(chǔ)，即來源是否正當(dāng)。在行為人參與了商業(yè)秘密研發(fā)或者工作使用而知悉該項(xiàng)商業(yè)秘密，由于其接觸、掌握商業(yè)秘密是合法正當(dāng)?shù)?，之后違反保密協(xié)議擅自復(fù)制的行為，不屬于刑法第219條規(guī)定的不正當(dāng)手段獲取，而是違約獲取情形。《解釋（三）》第3條規(guī)定的情形，系與賄賂、脅迫、電子侵入等手段相當(dāng)，即性質(zhì)上均為商業(yè)秘密的來源不正當(dāng)。
共同侵犯商業(yè)秘密犯罪的手段認(rèn)定：支配犯罪行為主體的甄別
刑事司法實(shí)踐中，出現(xiàn)爭(zhēng)議的主要是里應(yīng)外合式的侵犯商業(yè)秘密，即權(quán)利人員工、前員工受其他經(jīng)營者入股、分紅等利誘，將掌握的商業(yè)秘密向其他經(jīng)營者披露，其他經(jīng)營者使用后造成權(quán)利人損失的情形。此時(shí)，如果以員工為行為主體，屬于違約披露；如果以其他經(jīng)營者為行為主體，則屬于不正當(dāng)獲取。因此，對(duì)于是否系不正當(dāng)獲取的認(rèn)定，取決于對(duì)行為主體的甄別。
需要厘清的是，對(duì)于里應(yīng)外合的侵犯商業(yè)秘密犯罪，首先需要根據(jù)刑法總則甄別是否系共同犯罪。如果權(quán)利人員工違約獲取或第三人通過不正當(dāng)手段獲取后，繼而披露給其他經(jīng)營者使用的，因?yàn)椴粯?gòu)成共同故意犯罪，此時(shí)，其他經(jīng)營者屬于明知來源不法，仍使用商業(yè)秘密的“第二手”侵權(quán)行為，根據(jù)刑法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定，以侵犯商業(yè)秘密論。同時(shí)，根據(jù)司法解釋相關(guān)規(guī)定，對(duì)于侵犯商業(yè)秘密的行為，損失數(shù)額均按照造成權(quán)利人銷售利潤的損失計(jì)算，而不論之前他人的手段行為是違約或不正當(dāng)獲取。
如果在權(quán)利人員工與其他經(jīng)營者事先通謀、構(gòu)成共同犯罪的情況下，需要甄別行為主體即共同犯罪中的正犯。犯罪事實(shí)支配說和共犯從屬性說無爭(zhēng)議地認(rèn)為，支配犯罪的核心角色、關(guān)鍵人物是正犯，共犯是促成犯罪的邊緣角色，其可罰性依附于正犯。在判斷正犯過程中，需要綜合考慮各行為人的客觀行為、對(duì)法益侵害的比重程度等。在權(quán)利人員工與其他經(jīng)營者構(gòu)成共同犯罪情況下，通常而言，其他經(jīng)營主體通過入股、分紅等手段利誘權(quán)利人員工，獲取商業(yè)秘密繼而使用，其他經(jīng)營者降低了研發(fā)成本、加速了研發(fā)速度，既是最大受益者，又是犯罪支配者，對(duì)于侵犯商業(yè)秘密過程具有支配之決定性角色。因此，其他經(jīng)營者系共同犯罪中的正犯，決定了共同犯罪的性質(zhì)。作為共同犯罪的正犯和共同侵權(quán)的主體，其他經(jīng)營者不具備掌握、知悉商業(yè)秘密的正當(dāng)性基礎(chǔ)，其前期的利誘行為和后期的使用行為，應(yīng)當(dāng)整體評(píng)價(jià)為不正當(dāng)獲取和使用行為。
此外，其他經(jīng)營者給予權(quán)利人員工或第三人的財(cái)物及財(cái)產(chǎn)性利益，是否可以認(rèn)定為賄賂犯罪，需要根據(jù)刑法共同犯罪原理區(qū)別對(duì)待。具體而言，在事先通謀、構(gòu)成共同犯罪的條件下，系共同犯罪中的內(nèi)部分贓或違法所得分配，不能再作為賄賂犯罪單獨(dú)評(píng)價(jià)。而在不構(gòu)成共同犯罪的情況下，則雙方可能構(gòu)成賄賂犯罪，并與侵犯商業(yè)秘密罪實(shí)行數(shù)罪并罰。
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