文/王姣玲
江蘇省常州市新北區(qū)人民檢察院
一、基本案情
2021年2月，常州某英語(yǔ)教培機(jī)構(gòu)無(wú)法通過正規(guī)途徑為巴基斯坦籍外教辦理居留證件，便聽從中介機(jī)構(gòu)張某建議，讓外教“空掛”到其他外貿(mào)公司擔(dān)任大股東。該教培機(jī)構(gòu)法人利用其注冊(cè)的空殼公司制作虛假用工材料等，由張某代交相關(guān)申請(qǐng)、陪同辦理取得工作居留許可。事后張某收取費(fèi)用2000余元。
2021年4月，蘇州某英語(yǔ)教培機(jī)構(gòu)明知無(wú)法通過正規(guī)途徑為菲律賓籍外教辦理居留證件，遂與中介張某商議以8000余元的價(jià)格代辦工作居留許可。張某幫助聯(lián)系A(chǔ)商貿(mào)公司，制作虛假用工合同、居住證明等，由張某至當(dāng)?shù)赝鈱＞肢@得了《準(zhǔn)予外國(guó)人工作許可》。張某另提供面簽培訓(xùn)、幫助制造A公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)的虛假流水，讓該教培機(jī)構(gòu)工作人員冒充A商貿(mào)公司人員并攜帶已獲批的工作許可等材料，陪同菲律賓籍外教至出入境管理部門應(yīng)對(duì)問詢，最終申請(qǐng)到了外貿(mào)類工作居留許可。事后，張某收取費(fèi)用8000余元。
主要問題：以張某為代表的“中介市場(chǎng)”向合法入境的外籍人員出售居留許可證件的行為該如何定性？明知對(duì)方提供的材料有假仍提供中介代辦服務(wù)，與自己提供虛假材料全程幫助申領(lǐng)居留證件收取高額費(fèi)用的行為，是否應(yīng)該加以區(qū)分。
二、分歧意見
根據(jù)2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害國(guó)（邊）境管理刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第二條第二款、第三條第一款規(guī)定的出入境證件的類型可知，簽證屬于出入境證件的一種。而張某幫助辦理的工作居留許可屬R簽證類型，持有此證者在居留許可的有效期限內(nèi)可多次往返中國(guó)，不必再申請(qǐng)往返簽證。因此對(duì)該工作居留許可屬于出入境證件沒有爭(zhēng)議。但對(duì)案情中的張某是否構(gòu)成出售出入境證件罪存有爭(zhēng)議。
（一）第一種意見：張某的行為不構(gòu)成犯罪
1.張某的行為不符合出售出入境證件罪的構(gòu)成要件。一是張某不是居留證件的頒發(fā)者，也不是持有者，不具備出售的前提和基礎(chǔ)。沒有證件所有權(quán)屬的轉(zhuǎn)移，不符合“出售”的原有含義。如（2018）閩0203刑初948號(hào)、（2019）閩02刑終154號(hào)刑事判決書中就有辯護(hù)人持此觀點(diǎn)。
2.刑法未規(guī)定有騙取入境證件罪，亦不符合他罪構(gòu)成要件。2022年6月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家移民管理局聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于依法懲治妨害國(guó)（邊）境管理違法犯罪的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第6條、第7條分情況以騙取出境證件罪的共同犯罪或者組織他人偷越國(guó)（邊）境的共同犯罪論處。上述規(guī)定中，以騙取出境證件罪的共同犯罪論處的前提是“明知他人實(shí)施騙取出境證件犯罪”，也即必須有騙取出境證件犯罪的正犯，才會(huì)有該罪的共犯，而騙取出境證件犯罪的構(gòu)成必須是“為組織他人偷越國(guó)邊境使用”的目的。本案中，沒有組織他人偷越國(guó)（邊）境行為存在，亦無(wú)事先通謀，騙取證件的目的是合法留在中國(guó)，因此張某的行為不符合騙取出境證件罪共犯及組織他人偷越國(guó)（邊）境罪共犯的構(gòu)成要件。同時(shí)，根據(jù)法無(wú)規(guī)定不為罪，張某的行為不以犯罪處理。
（二）第二種意見：張某參與的第一筆事實(shí)不構(gòu)成犯罪，第二筆事實(shí)構(gòu)成出售出入境證件罪
1.第一筆事實(shí)中教培機(jī)構(gòu)法人（被教唆人）沒有實(shí)施犯罪行為，僅提供了虛假材料。根據(jù)《中華人民共和國(guó)出境入境管理法》第七十三條關(guān)于弄虛作假騙取簽證、停留居留證件的規(guī)定、第八十條關(guān)于非法用工的規(guī)定，應(yīng)給予教培機(jī)構(gòu)行政處罰。對(duì)造假騙證的人尚不足以定罪，對(duì)于協(xié)助提供勞務(wù)服務(wù)的張某當(dāng)然也不能以犯罪論處，否則，有悖于罪責(zé)刑相一致原則。
2.第二筆事實(shí)中張某有具體的實(shí)行行為，制作、提供虛假材料并主導(dǎo)獲取工作居留許可的整個(gè)環(huán)節(jié)，張某以自己的犯罪意圖，利用無(wú)犯罪意思的發(fā)證機(jī)關(guān)實(shí)施犯罪行為，實(shí)際是假發(fā)證機(jī)關(guān)之手交付證件獲利，沒有超出“出售”一詞的應(yīng)有之義，并非類推適用法律。
3.第二筆事實(shí)中張某幫助偽造用工合同、提供虛假證明材料以及面簽培訓(xùn)等，其行為超出了一般中介服務(wù)的范疇，其收取的費(fèi)用也遠(yuǎn)超單純提供中介服務(wù)的費(fèi)用，可以認(rèn)定為出售牟利。
（三）第三種意見：張某參與的所有事實(shí)均構(gòu)成出售出入境證件罪
其定罪理由與上述第二種意見的歸罪路徑略有不同，一是認(rèn)為騙取入境類案件高發(fā)，帶來(lái)出入境監(jiān)管難題并容易與跨境犯罪交織，影響國(guó)家安全，應(yīng)嚴(yán)厲打擊。二是不必區(qū)分中介服務(wù)費(fèi)與出售牟利情況，只要明知是虛假材料仍協(xié)助申領(lǐng)證件，就具有非法牟利的目的。騙領(lǐng)證件僅是手段，根據(jù)手段與目的的牽連關(guān)系，目的行為吸收手段行為，認(rèn)定為出售出入境證件罪最為合理，
上述三種意見各有可取之處，筆者傾向于認(rèn)可第二種意見，法院也僅就第二筆事實(shí)作出了有罪判決。經(jīng)檢索中國(guó)裁判文書網(wǎng)的相關(guān)判例，北京、浙江、上海、江蘇、遼寧等地，對(duì)第二筆事實(shí)多以出售出入境證件罪判決?！缎淌聦徟袇⒖肌返?519號(hào)也給我們處理類似案件提供了參考。但此前也有法院嘗試以第一種意見的思路作出無(wú)罪處理。筆者認(rèn)為，理清罪名適用界限，需要仔細(xì)分析行為人的主觀故意、參與的程度、所起的作用，在符合現(xiàn)行法律體系下合理解釋、適用相關(guān)規(guī)定。
（一）全面認(rèn)識(shí)“入境證件”的性質(zhì)，有助于準(zhǔn)確適用法律
出售出入境證件罪系刑事法律體系中比較冷門的罪名，實(shí)踐中研究的也不多，涉及有償騙取入境證件類的犯罪，固有的思維就是現(xiàn)行刑法應(yīng)該增加一個(gè)“騙取入境證件罪”，以此來(lái)解決罪名適用亂象。殊不知，“入境”或是“出境”僅是行為人使用證件的目的，如外籍人可持有居留許可證件在有效期內(nèi)多次往返中國(guó)，故它既是“出境”證件，也是“入境”證件。不能因?yàn)樾谭ㄎ匆?guī)定有騙取入境證件的罪名而全盤否定刑法的適用。同樣，對(duì)法律的適用，不僅要關(guān)注刑事法律法規(guī)，還要關(guān)注《中華人民共和國(guó)出境入境管理法》等行政法規(guī)，對(duì)單純以牟利為目的（未有組織他人偷越國(guó)邊境使用的目的）的騙證行為，需預(yù)留一部分行政處罰適用的空間。
（二）根據(jù)參與行為階段、主觀故意的不同，確定三種處理路徑
對(duì)以提供虛假證明、邀請(qǐng)函件等方式騙取出入境證件行為的歸罪路徑，應(yīng)根據(jù)行為人參與階段和主觀目的的不同具體分析。一是僅幫助實(shí)施了提供虛假的邀請(qǐng)函、證明材料的行為獲利的，因用于交易的“邀請(qǐng)函、證明材料”不屬于“出入境證件”而無(wú)法以“出售出入境證件罪”定罪，此時(shí)可給予行政處罰。二是《意見》根據(jù)騙取入境行為的違法性及其對(duì)國(guó)（邊）境管理秩序的妨害程度，對(duì)明知對(duì)方為“（組織他人）偷越國(guó)（邊）境使用”的目的仍批量提供虛假的證明材料、邀請(qǐng)函件，客觀上為騙取證件提供了幫助，為避免打擊漏洞，以騙取出境證件罪或組織他人偷越國(guó)（邊）境的共犯論處。三是若行為人不具有或不明知對(duì)方有“（為組織他人）偷越國(guó)（邊）境使用”的目的，僅因牟利參與了非法獲取出入境證件的全過程，又以該出入境證件的獲取換取利益的，此時(shí)交易的對(duì)象就是“出入境證件”，應(yīng)當(dāng)以“出售出入境證件罪”定罪處罰。
